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浅谈商标案件行刑衔接标准认定差异

时间:2019-09-17 02:03:06来源:中国打击侵权假冒工作网 作者:

  在市场监管执法实践中,对于商标侵权行刑衔接认定标准,行政机关与司法机关尚存在一些认识上的差异。

  违法经营额的认定

  行政:以商标权利人提供的同类商品售价作为计算违法经营额的依据

  司法:商标权利人鉴定证明中的“正品”价格过度偏离侵权商品实际售价

  违法经营额是判断商标侵权案件是否涉刑的重要标准。《商标法实施条例》第七十八条规定了计算商标侵权违法经营额时可考虑的六种因素,法释〔2004〕19号第十二条规定了计算非法经营额的依据。上述两个规范性文件对违法经营额的认定依据,均是按销售价格、标价、平均价格、市场中间价的顺序依次列举,《商标法实施条例》还规定了“侵权人因侵权所产生的营业收入”和一项兜底条款。总体上,行政和司法领域计算违法经营额的依据是基本一致的。

  执法实践中,在无法查清侵权商品实际销售价格的情况下,办案机关在以商标权利人提供的同类商品售价作为计算违法经营额的依据时,存在权利人提供的“正品”价格过度偏离侵权商品实际售价的情形。

  例如,上海市市场监管局在办理某商户销售假冒S牌五金工具的案件中,发现当事人的销售单据上记载的涉案商品定价十分随意,同一个型号有时5元,有时8元,浮动较大,没有能够证明涉案侵权商品售价的确切证据。该案商标权利人根据其“正品”的售价,向该局提供鉴定证明称涉案商品价值为100余万元。由于达到了刑事案件的标准,该局准备向公安机关移送该案件,在与公安机关沟通过程中,公安机关认为权利人鉴定证明中的“正品”价格与涉案商品实际销售的价格差距过大(多为两倍以上),不能以权利人鉴定证明中的价格作为计算违法经营额的依据,建议委托价格认证部门对涉案商品进行鉴定,最终价格认证部门以涉案商品的同类商品市场中间价为依据,得出涉案商品价值为40余万元,并按此价值将案件移送至公安机关办理。

  涉嫌侵权商标与注册商标相同的认定

  “同字不同形”能否移送?

  行政:可参考如《商标审查及审理标准》等

  司法:采取严格的商标相同认定标准,如法发〔2011〕3号

  《刑法》第二百一十三条至第二百一十五条规定了侵犯注册商标专用权的几种犯罪,即假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,《商标法》第五十七条中第(一)(三)(四)项大致对应刑法中的这三个罪名。

  其中《商标法》第五十七条(三)所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的违法行为,只有当涉嫌侵权商品所使用的商标与注册商标相同时,才构成犯罪,这是判断案件是否构成刑事案件的关键点。

  上海市市场监管局曾办理某当事人制售假冒D牌电线案件,查得当事人已销售侵权商品的金额为7万余元,达到刑事案件的标准,准备将该案件移送至公安机关。在与公安机关沟通过程中,公安机关认为假冒电线上使用的商标与权利人的注册商标不完全相同,当事人的行为不构成犯罪。办案人员将假冒电线上的商标与权利人注册商标、权利人实际使用商标进行对比,发现当事人与权利人实际使用的商标相同,但与注册商标“同字不同形”。实际使用商标与注册商标使用了相同的英文字母、相同的排列顺序,但注册商标是变形的艺术字体,与实际使用商标在字体上有一定差异。最终认定当事人在涉案商品上使用的商标构成近似,故决定不予移送。

  从此案看,公安机关采取了较严格的商标相同认定标准,即法发〔2011〕3号第六条,其中列明具有下列情形,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  虽然《商标法》及其实施条例没有规定认定商标相同的详细标准,但市场监管部门在认定商标相同时,可参考其他规范性文件,如商标局《商标审查及审理标准》中的:“文字商标相同,是指商标使用的语种相同,且文字构成、排列顺序完全相同,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认;因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的,仍判定为相同商标。图形商标相同,是指商标图形在视觉上基本无差别,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认;组合商标相同,是指商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同,使商标在呼叫和整体视觉上基本无差别,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。”

  对商标权利人鉴定方法的要求

  行政:商标权利人的鉴定结论是办案的重要依据

  司法:商标权利人的鉴定结论不能仅下结论而未给出具体依据

  商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》(商标案字〔1997〕458号)规定:“使用注册商标的商品真伪,应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下,如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的,则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》(商标案字〔2005〕172号)规定:“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”上述规范性文件确立了商标权利人鉴定结论的证据地位,在实务中商标权利人的鉴定结论也是办案的重要依据。但由于商标权利人在商标侵权案中身份的特殊性,办案人员对其鉴定结论需采取谨慎采纳的态度。

  例如,上海市市场监管局协助公安机关开展调查的某自然人制造、销售假冒H牌打印机墨盒的案件中,经商标权利人鉴定,现场查获的商品价值超过15万元,公安机关以刑事案件进行立案调查。在提请批准逮捕阶段,基于“商标权利人在《鉴定情况说明》中对部分商品仅下结论而未给出具体依据”“对侵权商品价值的鉴定缺乏依据”等理由,检察机关认为指控当事人犯罪的事实不清、证据不足,不予批准逮捕,由于剩余价值物品不足刑事认定标准,故公安将案件移送市场监管部门处置。

  在该案中,商标权利人对部分涉案商品仅以“二次包装”的理由作出侵权的结论,而未对包装内本身带有商标标识的商品进行鉴定,司法机关认为缺乏论证过程。

  从此案可以看出,司法机关对商标权利人鉴定的审慎态度,表明商标权利人的鉴定结论并非认定“未经注册商标所有人许可”的唯一根据。在一些商标侵权案件中,还出现了当事人因从非约定渠道“串货”而被商标权利人鉴定为侵权的情况。“串货”实质为合同纠纷,不是商标行政保护的范畴。办案人员在不熟悉商业模式和市场规则的情况下,对商标权利人利用其特殊身份出具的鉴定,需要慎之又慎。从证据证明力的角度看,权利人的鉴定都应该附有认定标准和论证过程,如此才能经得起后续各种程序的考验。执法机关应该要求商标权利人提供注册商标的完整权利文件、判定“正品”的各方面标准、侵权商品的侵权要素等一系列论证依据。文|上海市市场监管局吕常峰杨骏

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